就危困企业的资产利用效率而言，重整程序通常优于破产清算程序。而重整程序中债务人企业的重整能否成功的关键，往往与项目是否能顺利引进投资人紧密关联。专业投资人的视角都是收益与风险同时关注，甚至很多时候更侧重于规避、降低风险，正所谓“不赔就是赚”。因此，如何最大限度地控制风险、保障投资人的资金安全和收益，成为了引进投资人的重大筹码，也是一个重整案件最终能否圆满完成的重要考量。2014年11月，由舟山市定海区人民法院受理的舟山中恒置业有限公司破产清算一案中，浙江金融资产交易中心引入社会资本创新设计了共益债权收益权产品，解决了项目后续建设的资金缺口，力助企业破产重整。至此，破产企业通过共益债务的概念，以借款、基金、收益权等形式开展债权融资，作为破产债权融资的重要手段之一的共益债市场开始形成并进入了一个难得的历史机遇期。但朴素的观念往往认为投资已进入破产程序的企业风险可能会更高，如同没有救济就没有权利，缺乏保护则难以融资。在此背景下，共益债投资人的权益如何获得保护就成了重整程序中绕不开的热议话题。共益债务，是指在破产程序开始后，为了全体债权人的共同利益以及破产程序的顺利进行而负担的债务。其直接的法律依据也是定义的主要外延，即《中华人民共和国企业破产法》（以下简称“《企业破产法》”）第四十二条规定的六项内容。此后，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》对共益债务的外延做了进一步的扩张。《企业破产法》第四十三条第一款规定：“破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿”，第一百一十三条则规定破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，再按顺序清偿职工债权、税款债权和普通债权。法律实践中，有的共益债务在发生后随即支付，有的则安排在债务人财产分配时预先扣除。这是目前共益债务整体的清偿顺位情况。结合现行法律规定，可以发现理论上对共益债务的界定大同小异，总体来看，其构成要件主要包括：（1）时间要件，共益债务产生于破产程序进行中，即人民法院受理破产申请以后到破产程序终结之前的这段时间；（2）目的要件，共益债务系为全体债权人的共同利益而发生，这个也是共益债务的核心要件，即所谓“共益”；（3）原因要件，系以债务人财产和管理人履行职务为主要发生原因，如管理人或债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同等情形产生的债务，都是为了债务人财产的保值增值。此外，对这些构成要件按照实体性还是程序性的性质进行划分也是合理的，下文中关于破产程序中的新增借款如何被认定为共益债务的内容将进一步介绍。共益债务的类型因产生的事由不同而被划分为《企业破产法》第四十二条所规定的六类，其中，第四项是“为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务”。据此，破产程序中为债务人的继续营业而进行借款，由此产生的债务就有了被认定为共益债务的可能性。但直到2019年3月28日起开始施行《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（三）》（以下简称“《企业破产法司法解释（三）》”），此前法律实践中对于为债务人继续营业而“产生的其他债务”的理解和认定仍莫衷一是。《企业破产法司法解释（三）》第二条第一款规定：“破产申请受理后，经债权人会议决议通过，或者第一次债权人会议召开前经人民法院许可，管理人或者自行管理的债务人可以为债务人继续营业而借款。提供借款的债权人主张参照企业破产法第四十二条第四项的规定优先于普通破产债权清偿的，人民法院应予支持，但其主张优先于此前已就债务人特定财产享有担保的债权清偿的，人民法院不予支持。”至此，破产程序开始后为债务人继续营业而发生的借款可被纳入“由此产生的其他债务”范畴，作为共益债务来处理，从而保证了这类借款在破产程序清偿顺位中的一定优先性。但该规定同时也明确了，此类共益债务的清偿不能优先于之前已就债务人特定财产享有担保的债权。上述司法解释及《企业破产法》的规定，共同构成了共益债投资的直接相关法律依据和基础。重整程序中，融资是让债务人企业得以重生的救命稻草。纵观法律实践，债务人为获得生产经营所需资金的途径是多种多样的，常见的引入资金方式有：（1）股权型（股份转让或发行新股），此模式下股份转让包括股东让渡其股份、资本公积金转增股份等方式，而上市公司发行新股也是常见的股权融资方式；（2）债权型（借款或发债），此模式下主要包括借款及发行债券，其中以借款为融资方式的借款提供方主要包括新贷款人、原债权人、政府等有关机构。但重整中的债务人通过发行公司债券进行融资的难度较大，因此该模式主要集中于借款方式；（3）混合型融资模式（可转换债券、优先股、认股权证），此模式具有股权型、债权型融资的双重属性，例如可转换债券可以在一定期间内依据约定的条件由公司债券转换成公司股票。共益债投资并非法律概念，其本质是在破产程序中为债务人继续营业而提供借款等资金并以求从中获得一定收益的行为。与共益债务相对应的权利是共益债权，从某种角度来说，共益债投资人实际上就是破产程序中的共益债权人。就前述所列重整投融资的方式而言，共益债投资属于债权型投资的一种，即投资人向债务人提供借款来维续其生产、续建项目，债务人将生产、续建完成后的所得变现，以共益债务清偿或其他优先清偿的方式将本息支付给投资人。从整个共益债投资的运行过程来看，债务人在获得现金流后，能够使企业重生，重新激活生产建设，实现收益；投资者则可以从企业的恢复经营收益中收回借款本金及获得利息收益；而当债务人企业完成项目建设、经营后，其整体资产价值得到提升，能最大程度地维护全体债权人的利益。于此，《企业破产法》保护债权人和债务人的合法权益、维护社会主义市场经济秩序的立法目的可以实现。共益债投资人权益获得保护的前提是，其投资的款项被认定为共益债务，只有在此基础上，其方为“适格的”共益债投资人。在符合前文时间要件、目的要件、原因要件的基础上，若想让投资人注入债务人企业的资金被认定为共益债务，还应满足进一步的如下要件：严格按照《企业破产法司法解释（三）》的规定，投资人提供的资金能被认定为共益债务的条件是该资金的性质应为“借款”，且用途限定在“为债务人继续营业”的范围。就此而言，投资人在与管理人或债务人企业订立投资协议时应签订“借款合同”，且应在合同中明确约定出借款仅限于债务人的继续营业；在拟定投资方案等文件时，也要不断强调投资款项性质为借款，且用途限于债务人企业的营业。必要时，投资人还可以对债务人获得款项后的使用过程进行一定监管。《企业破产法司法解释（三）》第二条第一款还要求，管理人或者自行管理的债务人为债务人继续营业而借款，须经债权人会议决议通过，或者第一次债权人会议召开前经人民法院许可，这项要求源于《企业破产法》的规定。《企业破产法》第二十五条规定了管理人应在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业。第二十六条规定：“在第一次债权人会议召开之前，管理人决定继续或者停止债务人的营业或者有本法第六十九条规定行为之一的，应当经人民法院许可。”第六十九条则要求管理人，借款应当及时报告债权人委员会，在未设立债权人委员会的情况下，应当及时报告人民法院。因此，从前述规定对管理人、债权人委员会、债权人会议以及人民法院等机构的职权、职责规定的体系来看，宜认为对债权人利益有重大影响的为债务人继续营业而借款的行为，必须经债权人会议决议通过或者第一次债权人会议召开前经人民法院许可。一般来讲，在我国融资环境下，一个企业要想得到融资，有两个基本条件，一个是信用等级，一个是担保。通常情况下，陷入债务危机的债务人企业，其信用基本崩塌，已不具备信用融资的可能；多数甚至全部资产也已经因设定了担保而很少或者不再具有提供担保的价值。这种情况下，加之已进入破产程序的企业投资风险往往更高的朴素观念，债务人企业能获得融资的机会是极其有限的。因此，管理人或债务人企业在遇到投资人垂青的时候，一定要精心呵护，才有可能稳住“续命”的资金源泉。除了被动等待投资人抛出橄榄枝，其实管理人或债务人企业也可以通过设计投资人资金和收益保障方案来打造梧桐树，以吸引更多的金凤凰入巢。对于投资人而言，若眼中已经盯上了猎物，也可以通过一系列的资金和收益保障措施来降低投资风险、促成或巩固投资收益。保护共益债投资人的权益，仅仅满足前述法定的共益债务要件不够充分，还可以采取以下保障措施来巩固投资人的资金、收益安全：破产程序是债务人企业集中清理债务的场合，所以在此过程中会充斥着各类债权债务关系，甚至有时还会存在交叉。尤其是危困房产企业的破产，其中的债权是复杂多样的：拆迁户的债权、购房者的债权、建设工程施工方的债权、土地出让金、对债务人财产有担保的债权、职工债权、税款债权、普通债权等等，涉及的法律问题可能有：农民工工资、一房多卖、以房抵债，甚至可能涉及债务人相关负责人非法集资的刑事问题，等等。而共益债务本身的清偿顺位又非绝对优先，这就要求投资人在给债务人企业注入资金前审慎地考察投资对象的资产情况、负债及各项负债的债权性质、市场前景及其他可能影响资金和收益安全的各项因素。否则，可能出现债务人资产尚不足以清偿更优先的几类债权，而无法清偿到共益债务，导致投资人成本难以收回的惨状。为防止债务人企业将本应用于继续经营的投资人借款挪作他用，一方面，可以对债务人企业经营过程中发生的付款行为进行监管。如投资人可要求将共益债借款资金支付至专项账户，由投资人和管理人或债务人企业共同管控。具体而言，通过设立监管账户、在银行预留印鉴、共同保管U盾及财务专用章等方式对资金进行共同管控，根据制定资金使用计划对资金使用进行审批，确保资金用途符合约定。此外，投资人也可以对付款过程做出具体的限定，如可以分期或根据生产经营的实际需要分批次发放借款，而不是一次性集中放款。另一方面，可以直接对债务人企业的经营过程进行监管。如根据已制定的经营方案，对企业经营情况实时跟踪，要求管理人或债务人及时披露日常经营相关的采购、生产、开发、销售及回款等情况，必要时还可要求其附相关证据。这方面也可以参考已经比较成熟的管理人监督债务人自行管理财产和营业事务的法律实践经验。共益债务可由债务人财产随时清偿，这是许多国家破产法所确立的一项基本原则。如德国破产法规定，应当以破产财团优先清偿破产程序费用和其他财团债务。日本破产法规定，财团债权可以不依破产程序而随时清偿。我国台湾地区的“破产法”规定，破产管理人代理破产财团所为此类负债，必须随时自破产财团之财产优先于破产债权而受偿，否则，无人肯与破产财团为各种交易行为。为避免投资人的投资款项“有去无回”，投资人可在投资协议、投资方案等文件中明示一些可以要求债务人提前返还借款的触发情形、债务人随时清偿投资借款、有关“保本”的约定等条款。如债务人不按资金用途使用投资人借款的、做出将减损债务人财产行为的、不能如期或按照约定完成生产经营的，投资人可随时连本带息一次性收回全部借款、债务人财产应随时对此进行清偿。《企业破产法》第七十五条第二款规定：“在重整期间，债务人或者管理人为继续营业而借款的，可以为该借款设定担保。”《企业破产法司法解释（三）》（2020年修正）第二条第二款规定：“管理人或者自行管理的债务人可以为前述借款设定抵押担保，抵押物在破产申请受理前已为其他债权人设定抵押的，债权人主张按照民法典第四百一十四条规定的顺序清偿，人民法院应予支持。”据此，投资人可以要求管理人或债务人为其投资借款设定抵押担保。在抵押物还有剩余的担保价值时，投资人的部分或全部借款则可以获得对债务人特定财产有担保的债权的优先清偿顺位。但实践中绝大多数的情况是抵押物几乎无剩余担保价值，否则也不至于陷入融资困难的境地。这种情况下，要想获得比共益债务更为优先的清偿顺位，就需要与既有的对债务人特定财产享有担保权的债权人进行沟通、谈判，以获得该类债权人的利益让渡或妥协。需要注意的是，《企业破产法》第二十六条和第六十九条要求管理人在设定财产担保时应及时报告债权人委员会或人民法院，并经人民法院许可。管理人履职时应注意遵守相关的法定义务。此外，投资人还可以要求债务人寻求第三方来提供财产担保。破产法并不禁止私权利主体基于自身利益进行商业判断并通过协商等方式自主决定对自身权利做出安排。法律实践的情况也是如此，破产程序中的一些优先债权人经过综合判断，为博取更大的利益而自愿放弃部分眼前的优先权利。如共益债投资可对抵押物起到保价甚至增值效果时，相比于在现状下接受较低的清偿率，抵押权人可能会考虑引入共益债投资来提升自己的清偿比例，或者就抵押物增值的部分与共益债投资人展开协商。再如典型的金融债权人如银行类债权人，通常都有在特定时间节点收回贷款的任务，如共益债投资可以加速其回款周期，也有很大的要求其让渡一定利益劣后于共益债投资清偿的谈判空间。实务中需要注意的是，约定共益债投资在本优先于其清偿的债权之前进行清偿，最好可以获得这些优先债权人签署的让渡优先清偿利益的承诺，通过书面记录的形式将其真实意思表示进行固定，以防后续实际清偿发生争议时拿不出相关证据。在上述依法本可优先于共益债务清偿的债权人“私下里”承诺让渡一定优先清偿利益的基础上，投资人可以向管理人提出要求将这些债权人的该意思表示明确载入后续的重整计划草案之中，进一步获得债权人会议的表决通过及人民法院的裁定批准，以最终取得经债权人意志和司法程序确认的优先清偿凭证。最后需要强调的是，看似保护共益债投资人权益的举措，其目的还是为了解决引进投资人的问题。如果能够通过共益债投资使得债务人财产保值增值，最终实现的将是债权人利益、债务人利益、投资人利益以及社会利益等多方共赢的局面。在达成《企业破产法》立法目的的同时，还可以保障当地经济发展的效率。否则，有些债权人一味坚持不予让渡或不兼顾投资人的利益，则将使债务人企业无从融资，难以促进债务人财产价值的最大化，最终损害的还是全体债权人自身的清偿利益。
