一场“新冠肺炎”疫情使得很多公司明白他们并没有自己想象上的那么“牢固”，尤其是房地产企业，投资受阻、工程延期、销售业绩下滑、管理成本增加等问题使得部分中小房地产企业资金链断裂、濒临破产清算。在诸多破产的房地产企业中，不乏有优质的房地产项目，只是因为一时的资金链断裂而走上破产的道路，实属不值；而且因为房地产企业破产而带来的诸多社会问题，也是的社会维稳面临挑战。如何能够盘活破产的房地产企业，使得优质的资源进入市场，也使得地方能够维持稳定，是政府、法院、管理人等多方迫切想要解决的问题。而共益债投资作为房地产企业破产重整的重要手段之一，通过给破产企业注入流动资金、解决项目后续建设资金缺口，完成项目的整体建设，既解决社会稳定问题，又在最大程度上保障债权人的权益，使企业恢复营运能力，从而从根本上实现化解风险的目的。对于管理人来说，不仅要熟知共益债务的法律依据，同时也要把握好投资人的心理，知晓投资人看中的投资点，明晰投资人的顾虑，才能更好的吸引投资人，加速房地产破产企业的盘活进程。
因此，本文从共益债的法律依据、优势、实操等三个维度进行分析和论证，具体如下：
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共益债务的法律依据
根据《中华人民共和国企业破产法》(下称“《企业破产法》”)第四十二条规定，“为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务是共益债务”。根据该法条的规定，共益债务是法院受理破产申请之后产生的债务，且是为了全体债权人的共同利益而产生的负债。根据《企业破产法》第四十三条规定，“破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿”。由此可认定优先受偿性是共益债务区别于一般破产债务的主要特点，可在破产程序中由债务人财产随时进行清偿。《破产法解释三》第二条中规定“破产申请受理后，经债权人会议决议通过，或者第一次债权人会议召开前经人民法院许可，管理人或者自行管理的债务人可以为债务人继续营业而借款。提供借款的债权人主张参照企业破产法第四十二条第四项的规定优先于普通破产债权清偿的，人民法院应予支持，但其主张优先于此前已就债务人特定财产享有担保的债权清偿的，人民法院不予支持”。由此可见，共益债务必须是在担保物权已实现且尚有剩余部分或担保物权消灭的情况下，共益债务才可由担保财产进行清偿。其顺位依然是在担保物权之后，优于普通债权等。
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共益债务投资的优势
共益债投资对于维护企业重整期间的营运价值具有明显的优势。即使破产债务人的资信受到严重影响，共益债投资优先清偿地位的认定也大大提升了投资主体的积极性，从而使得破产企业更易获得继续经营的融资，维护营运价值。共益债投资对于稳定债权人情绪、维持社会稳定具有重要意义。对于重整投资收益预期较明朗的项目，特别是对于债权债务关系复杂、规模较大而又急需恢复建设的房地产债务人而言，通过资金注入能够快速恢复建设，因此债权人之间的利益冲突将会明显缓和，共益债投资方案更易获得全体债权人理解并表决通过。1、共益债投资对于降低投资人退出风险具有较强优势。允许为共益债提供担保及担保清偿顺位的制度安排为共益债投资者的安全退出提供了很好的保障。2、进行共益债投资不需要AMC的牌照。从现行企业破产的有关法律、司法解释等规定来看，并没有规定有权参与破产重整共益债投资的主体必须持有AMC的牌照。从目前破产的司法实践来看，参与破产企业重整共益债投资的主体也有很多并未持有AMC牌照。3、优质项目共益债的投资可实现收益。对于优质的重整项目，比如其本身资产销售价值、概念价值、周边配套设施价值均较好的项目，如果只是因为资金链的断裂导致企业具备破产原因，则此时采用共益债的方式进行重整投资，不仅投资的成本和价格具有明显的优势，且投资回收的周期明显缩短。对于价值识别难度较高、报名参与重整投资的候选人较少的项目而言，投资尽职调查与谈判的难度也会相应减少，因此在投资协商过程中要求重整的债务人或者其关联公司提供相应担保的难度也会降低，从而使得投资退出的安全系数进一步得到增强。
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共益债务投资的实操
管理人首先要明白：并不是所有的房地产破产企业都适用于共益债务投资。共益债务投资归根到底还是一个投资，投资人能够注入资金的前提是能够看到回报，因此投资人在投资时肯定也会对破产企业进行筛选，一般可以从以下几个项目进行筛选：判断项目是否具有重整再生的价值时，不仅要依据司法规则进行判断，还应从经济属性上做出判断，即在投资前需对项目的社会价值、重整成本、房地产市场发展前景，以及项目本身的经济效益，包括但不限于工程质量、周边地势和价格、改造周期、市场定位、销售方案等进行全方位的评估，明确项目的自身优势并确保销售预期可支撑整个项目的盘活。同时，考虑到工程质量以及产品接受的风险，尽量避免选择“大龄烂尾”的项目。“烂尾”项目改造不同于一般的房地产项目，其属于“短、快”型开发项目，如果投资的前期工作准备充分，项目无工程质量等方面的问题，通常只需半年至一年左右就可完成项目改造并上市交易。项目的销售回款作为共益债投资退出的还款来源，为匹配项目的投资期限（一般为一年左右），在筛选项目时应尽量选择工程复建后半年内即可实现销售形成现金流的项目。为确保公司投入资金的安全性，建议尽量选择前期追加投入资金相对较小、可通过项目自身销售回款滚动开发建设的方式来实现项目的整体盘活。前期投入资金量的大小可根据投入资金量占项目重组成功后可变现价值的比例来判断，原则上该比值越小，项目投资的安全系数越高。启动项目后续开工建设工作，牵涉的利益广泛、维稳任务繁重，法院只能解决破产重组中所涉及的法律问题，而更为复杂的社会问题和维稳问题则需要依靠政府的支持。同时，因项目后续建设可能会涉及土地延期手续、消防规划重新审核、施工许可证变更或重新办理、预售许可证办理等一系列手续，优先选择得到地方政府重点关注和支持的项目，使其协助解决历史遗留、各项缺陷手续的补办等问题。另外，地方政府会协调税务部门，通过制定一系列的税收优惠政策来扶持企业重组，包括但不限于减免欠缴税费及滞纳金、对重整续建工程具备销售条件的，先行开具销售税票及完税证明以及增值税等税款延待工程竣工验收和重整计划完成后一并结算和征缴等。通过“府院联动”的方式促成各方利益最大化、实现共赢。低风险、高回报的投资历来为人所青睐。为确保投资人向债务人提供共益债借款后可以优先获得清偿，降低共益债投资的潜在风险，管理人可以采用如下保障措施：1、程序确认—债权人会议表决通过及报告债权人委员会从法律规定角度，根据《破产法解释三》第二条规定：“破产申请受理后，经债权人会议决议通过，或者第一次债权人会议召开前经人民法院许可，管理人或者自行管理的债务人可以为债务人继续营业而借款。提供借款的债权人主张参照企业破产法第四十二条第四项的规定优先于普通破产债权清偿的，人民法院应予支持”。并且，根据《企业破产法》第六十九条的规定：“管理人实施下列行为，应当及时报告债权人委员会：…(四)借款;…”。因此，根据现行法律及司法解释的规定，重整期间借款依法应当经过债权人会议表决通过，并且管理人还应当将借款情况向债权人委员会(如有)报告。从实际需求角度，企业在破产重整期间借款，虽然能够在一定程度上帮助企业恢复重生，但由于借款作为共益债务通常具有清偿优先权，一旦经营失败或债务的增加并没有达到目的时，其他债权人债权的受偿比例将存在被降低的风险。有鉴于此，虽然共益债务是为所有债权人共同利益而设定的债务，但是并非所有债权人均愿意承担这种风险。因此，为避免因程序问题而产生争议或影响法院对共益债务的认定，共益债方案应当取得债权人会议表决通过，以降低债权人后续提出异议的可能性。虽然《破产法解释三》第二条确认了为债务人继续营业所作的借款为共益债权，但考虑到破产债务投资仍存在巨大风险，在投资前获得破产受理法院的司法确认，能够进一步确保投资将被认定为共益债务并优先清偿。需要注意的是，根据现行法律及司法解释，法院确认并不是共益债设立的前置条件，这与债权人会议须表决通过作为前置条件不同。实务中，在提交债权人会议表决前，管理人可以先向法院提交重整投资实施方案(其中明确投资人、投资方式、优先清偿等内容)，并征求法院的指导意见，再由法院以适当方式予以答复，以确保后续资金的优先偿还性。
为确保投资人提供共益债借款后可以优先获得清偿，管理人和投资人应可以在《重整投资方案》、《重整投资协议》、《重整计划》等文件(以下合称“重整投资文件”)中明确以下内容：
(1)明确投资款项的性质。管理人和投资人在重整投资文件中均应明确约定投资款项的性质为借款，用途限于维持企业的继续经营，通常是用于支付企业特定项目的继续运营过程的支出和相关费用，管理人和债务人不得将该款项挪用。(2)明确投资款项的清偿优先权。管理人和投资人在重整投资文件中均应明确约定：若重整成功，共益债本息在清偿时应至少与法定优先债权处于同一顺位;若重整失败，投资人已投资的共益债中未使用资金应予以退回。对因使用共益债资金实现的增值部分，投资人至少应有权获得第一顺位优先受偿。
根据《企业破产法》第七十五条规定：“在重整期间，债务人或者管理人为继续营业而借款的，可以为该借款设定担保”。因此，投资人可以要求债务人用其财产为本次共益债借款提供抵押担保，并进行登记备案。实务中，进入破产程序的债务人通常已经没有无权利负担的“干净资产”可供设定担保，管理人可以依据投资人的请求视情况要求债务人的关联方或者第三方提供担保。
除采取上述保障性措施外，为加强债务人资金监管，以免资金在重整程序中被挪用或滥用，投资人还可以考虑采取如下资金监管措施：
(1)投资人将共益债借款资金支付至专项账户，由投资人和管理人共同管控。具体而言，通过设立监管账户、在银行预留印鉴、共同保管U盾及财务专用章等方式对资金进行共同管控，根据制定资金使用计划对资金使用进行审批，确保资金用途符合约定。(2)投资人对企业经营销售情况进行监管。根据已制定的经营方案，对企业经营进度实时跟踪，要求破产管理人及时披露目标项目的开发、销售及回款情况。目标项目产生回款后，需进行资金归集并设定销售回款达到一定金额后，按约定比例留存一定的经营所需款项，剩余部分可提前申请清偿。将重整期间的借贷资金定性为共益债务，赋予其优先受偿的法律效力，可以降低投资人的风险，从而有利于提高贷款人对重整中债务人提供资金的意愿，增加债务人重整成功的可能性。企业重整中以借款方式融资并纳入共益债务优先清偿在一定情况下是非常具有优势的，特别是对于债权债务关系复杂、规模较大而又急需恢复建设的房产企业而言，以“共益债投资”形式投向具有续建价值的房地产项目，由于其投资回报率清晰明了，对广大购房人及其他债权人更能彰显程序中的公平正义，亦能够通过资金注入快速恢复建设，对维护债权人利益大有帮助。不仅如此，对于投资人而言，在将借款纳入共益债后也极大加强了其参与重整的信心，有助于其实现“风险可控”、“互利共赢”的债权投资。目前对于共益债务在破产重整程序中的投资尚处在实践探索阶段，法律层面还存在不少模糊之处，但是，随着后疫情时代房产企业的恢复发展，共益债投资作为破产企业的新兴融资方式将会有着广阔的前景与发展。[1]赵敏、刘啸森、徐念祖、乔予、李梦雨.破产重整程序中的共益债投资实务[J/OL].君合法律评论.2021.01.08.[2]破产情报局.共益债务投资在房企破产重整中的实践运用.破产情报局公众号.[3]《中华人民共和国企业破产法》第四十二条：“为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务是共益债务”。第四十三条：“破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿”。第七十五条：“在重整期间，债务人或者管理人为继续营业而借款的，可以为该借款设定担保”.[4]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（三）》第二条：“第二条 破产申请受理后，经债权人会议决议通过，或者第一次债权人会议召开前经人民法院许可，管理人或者自行管理的债务人可以为债务人继续营业而借款。提供借款的债权人主张参照企业破产法第四十二条第四项的规定优先于普通破产债权清偿的，人民法院应予支持，但其主张优先于此前已就债务人特定财产享有担保的债权清偿的，人民法院不予支持”.
