别除权概述

别除权是破产法上独有的概念，指的是债权人基于其基础权利从而对破产债务人的某些特定财产享有优先受偿的权利。我国《破产法》第一百零九条指出在破产程序当中，对于债务人的特定财产有着担保权的债权人，在债务人偿还债务的过程中，可以优先被偿还。

我国《破产法》条文中没有明确别除权的概念，亦未作出详尽的规定，而该权利在破产案件中具有至关重要的作用，因为别除权关系着破产财产的界定、别除权人与其他普通债权人之间的利益平衡以及债权清偿率问题，所以明确别除权的概念、别除权的基础权利、别除权行使的前提、方式以及限制条件重要性不言而喻。

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别除权的基础权利

我国法律中没有对别除权的基础权利作出明确的规定，但是根据《破产法》第一百零九条能确定的是担保物权是别除权的基础权利，而我国的担保物权涵盖抵押权、质押权、留置权这三种权利。

（一） 基础权利之抵押权

1、抵押权要作为别除权的基础权利，只能在发生在登记的情形下

首先，就权力的生效条件而言，抵押物的不同决定抵押权成立生效与否不同。部分是登记生效，部分是未登记不得对抗第三人。对于登记生效的抵押权，即便是签订了相关的抵押协议，但未在相关部门办理抵押登记，抵押权未生效，别除权无法行使；对于未登记不得对抗第三人的情况，虽然该抵押权的生效不以登记为生效要件，但是存在善意第三人的情况下，债权人无法享有优于第三人的受偿权利，也无法行使别除权。综上所述，抵押权要作为别除权的基础权利，只能发生在在权利登记的情形下。

【法条链接】

《民法典》第五百四十七条  债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利，但是该从权利专属于债权人自身的除外。受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响。

《九民会议纪要》第62条【抵押权随主债权转让】抵押权是从属于主合同的从权利，根据“从随主”规则，债权转让的，除法律另有规定或者当事人另有约定外，担保该债权的抵押权一并转让。受让人向抵押人主张行使抵押权，抵押人以受让人不是抵押合同的当事人、未办理变更登记等为由提出抗辩的，人民法院不予支持。

（二） 基础权利之质权

只要质权符合相应的生效条件，债权人有权以该财产要求要求优先受偿权，所以，质权也是别除权的基础权利。

质权也是担保物权的一种，指的是债务人为了保证履行债务，将其或者其他第三人名下动产、权利转移给债权人占有。质权又分为动产质权和权利质权，动产质权的生效条件是交付，而权力质权因权利性质的不同所以生效条件也不尽相同。

《国务院关于实施动产和权利担保统一登记的决定》纳入动产和权利担保统一登记范围的担保类型包括：（一）生产设备、原材料、半成品、产品抵押；（二）应收账款质押；（三）存款单、仓单、提单质押；（四）融资租赁；（五）保理；（六）所有权保留；（七）其他可以登记的动产和权利担保，但机动车抵押、船舶抵押、航空器抵押、债券质押、基金份额质押、股权质押、知识产权中的财产权质押除外。

（三）留置权

留置权，是指债权人因合法手段占有债务人的财物，在由此产生的债权未得到清偿以前留置该项财物并在超过一定期限仍未得到清偿时依法变卖留置财物从价款中优先受偿的权利。留置权的效力主要体现为留置权人的占有权和优先受偿权。根据我国法律规定，留置权是法定担保物权，确认其物权效力。留置权的成立不需要登记，也不需要当事人之间有特殊的约定，只要双方建立了合法、有效的债权债务关系，且债权人合法占有了债务人的财产，债权人就取得了以该动产行使优先受偿的权利。

（四）法定特别优先权

虽然我国法律中也规定了多个法定优先权，例如《海商法》中的船舶优先权、《民法典》中的国有土地使用权出让金优先权、建设工程优先权。但是破产法并没有确认法定优先权为别除权，也没有对别除权和法定优先权之间的破产分配顺序作出规定，该部分仍是法律的空白，但是在实践处理案件中，法院将建设工程优先权划分为别除权纠纷。

首先，关于工程价款优先权的行使方式，依据合同法条规定，可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿；其次，关于工程价款优先权的行使期限为18个月，自建设工程竣工之日或者建设工程约定的竣工之日起起算；最后，关于建设工程价款的数额认定，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定，建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工程人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。

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别除权的行使要件

（一）别除权行使的前提

1、别除权生效前提

在破产案件中，破产财产本就难以清偿所有的债权，而别除权的行使进一步缩减了债务人的破产财产，使得其他普通债权人的清偿率降低。因此，对于别除权的行使，我国法律有着严格的规定，需要担保物权以及债权都符合法律服规定才可以行使别除权。首先，担保物权和债权都需要符合法律规定，并且在行使别除权之前都已经处于生效状态。其次对于别除权的一些特别规定，也都要符合。

实践中，破产程序在债务人在首次意识到破产不可避免到进入破产程序会有较长的时间的间隔，在此期间很多债务人会隐藏资产、产生人为债务、向亲友捐赠或者送礼，或者进行个别清偿，上述行为不利于其他债权人的利益，根据我国《破产法》规定，比如第三十一条规定的撤销破产前一年内的担保，第三十三条规定的虚构债务同样无效，等等。

2、别除权的灭失

别除权人表示放弃优先受偿权，别除权特定财产的灭失，以及通过清偿债务，破产管理人赎回特定财产都会导致别除权的灭失。

（二）别除权的行使方式

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别除权的清偿顺位

（一）不同别除权之间的清偿顺序

1、留置权与抵押权、质权

关于别除权的清偿顺序，应当参照其基础权利确认优先顺序，《中华人民共和国民法典》第四百四十七条规定：“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿”及第四百五十六条规定：“同一动产上已经设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿”，由此可见，留置权优先于抵押权及质权，当然更优先于其他普通债权。所以对于留置权与抵押权共同存在于一个标的物上时留置权人可以优先被清偿，同样适用于破产程序中的清偿顺序。

2、建设工程优先权与其他担保债权

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》：

一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《民法典》第八百零七条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优先于抵押权和其他债权。

二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。

四、建设工程承包人行使优先权的期限为十八个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

（二）别除权与其他权力的清偿顺位

1、别除权与职工债权

我国《破产法》颁布之初，因为很多进入破产程序的国有企业欠下大量的职工债权，出于维护社会稳定的考虑，对这部分的债权予以充分保护，但是根据《破产法》第一百三十二条规定：“本法施行后，破产人在本法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照本法第一百一十三条的规定清偿后不足以清偿的部分，以本法第一百零九条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。”这条明确规定，2007年6月1日之前的劳动债权优先于别除权。在此之后，劳动债权按照破产程序清偿，不具有优先别除权的权利，这也体现了物权高于债权的民法理念。

2、别除权与税收债权

《税收征收管理法》第四十五条规定：税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外;纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行；《企业法》第一百零九条、一百一十三条规定，有担保的债权在抵押物范围内优先适用于破产费用、共益债务、职工债权和普通债权清偿。

《立法法》第九十二条 同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。

由于《税收征收管理法》是调整任何经营状态下的企业税收债权与有担保债权的清偿顺序问题，《破产法》第一百零九条、一百一十三条调整的是全体纳税人的税款征收事宜，对比之下《破产法》属于特别法，《税收征收管理法》属于一般法。所以，《破产法》第一百零九条、一百一十三条，与《税收征收管理法》第四十五条冲突时候，《破产法》的规定优先适用。但是有一种情况下税收债权必须优先清偿，在破产企业名下不动产欠缴房产税、土地使用税的等税费时，因为不动产变现需要转移所有权，未清偿欠缴的税费无法办理过户手续。此情形下为了顺利变现财产，税收债权优先于别除权。

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别除权的限制

企业的资产是指由企业过去经营交易或各项事项形成的，由企业拥有或控制的，预期会给企业带来经济利益的资源；企业的多项资产组合能够产生独立产生现金流量即构成资产组；多种资产或资产组具有投入、加工和产出能力，能够独立计算成本费用或收入构成业务。

由上述定义可见，企业的大部分资产只有在和其他资产形成资产组或构成业务时才能为企业带来现金流量，与其他资产发挥协同效用，使该资产的价值得到最大化，如果允许债权人对该特定资产无限制行使担保权，无疑破坏了该资产组或业务的完整性，不仅可能使该特定资产的价值受到减损，还可能使得该资产组或业务中的其他资产价值受到减损，这无疑损害了债务人和其他债权人的利益，同时也减少了社会财富，破坏了市场经济，与破产法的立法目的相违背，另外因为该债权人对特定资产单独行使担保权使得该资产的价值受损，这对该债权人的债权也是一种实质损害。

另根据《企业会计准则第8号》的规定，资产的可收回金额是按照其公允价值减去处置费用后的净额与资产预计未来现金流量的现值两者之间较高者确定的。所以当特定资产与其他资产组合所带来的现金流量比处置所带来的价值较高时，则应当限制别除权的行使。

（一）强制执行、保全措施对别除权的限制

在法院受理破产企业的破产申请之后，很可能会发生别除权人在破产程序之外私自处置、变卖担保财产、债务人隐匿转移财产、或者债权人在破产程序之外民事案件中请求法院作出强制执行或者保全措施等情形，以此会导致破产财产的流失或者价值的贬值，以至于本就无力清偿所有债务的债务人无法进行重整或者直接削减了其他债权人的利益。对此我国破产法规定破产申请受理之后，应当中止所有的强制执行或者保全措施，也包含了对担保财产的执行。

（二）重整程序对别除权的限制

对于破产重整中对于别除权的限制，《破产法》也进行了明确的规定和说明，在重整期间这些担保权利应该被暂停，但是此限制是暂时性的限制，并不会实际导致别除权人的权利受到实质损害。

结 论

通过对上文中提及的内容进行分析可以看出。由于我国正处于市场经济发展的关键期，完善破产法的工作迫在眉睫，研究别除权的行使和限制，可以使破产法更加科学，其作用也可以得到充分发挥，由此可见，要想推动社会的发展，围绕破产法的重要内容——破产别除权展开研究，具有十分突出的现实意义。