2018年3月27日，国家发展和改革委员会发布了《必须招标的工程项目规定》（以下简称16号令），16号令从2018年6月1日起施行。

同时2000年原国家发展计划委员会制定的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（以下简称3号令）废止。

依据16号令的规定，科技、教育、文化、体育、旅游、卫生、福利、商品住宅等项目不再必须招标（以下统称“招标要求变更项目”）。依据该规定，招标要求变更项目在16号令施行前未招标而直接签订的建设工程施工合同依据16号令与3号令的不同规定必须导致合同的效力不同。

那么究竟应适用哪个规定？目前法律界对此尚无定论。本文拟对此问题进行探讨，供法律界同仁参考。

通过对此问题相关文章等查阅分析，笔者发现对此问题有两种主流意见：

按照3号令的规定，招标要求变更项目在其施行前未招标而直接签订的施工合同无效。根据合同法的基本原则，无效合同自始无效，对于无效合同的效力补正需有法律明确规定，目前并没有任何法律法规或司法解释来对此问题进行明确规定。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一) 》第三条仅适用于合同法情形，不适用建设工程司法解释一规定情形，不能作为施工合同效力补正的依据。而且，如果允许16号令适用于其施行前签订的施工合同，则无效合同就可能变成有效合同，如此使不遵守招标规定的当事人获利，对之前遵守招标规定的其他单位不公平，违背了“任何人不得从其违法行为中获利”的基本原则。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一) 》第三条规定，“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。”在民法领域，尤其是合同法领域中，基于合同自由的原则，对合同效力的评价，可以本着“维护合同有效性”的裁判取向，溯及既往的适用16号令。

笔者同意第二种意见，16号令适用于其施行前签订的施工合同，具体理由如下：

《立法法》第九十三条规定，“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”《必须招标的工程项目规定》是招标投标领域落实党的十九大和十九届二中、三中全会精神，深化“放管服”改革的重要举措，有助于扩大市场主体特别是民间投资者的自主权，对提高工作效率、减轻企业负担、激发市场活力和创造力具有重要意义。显然，溯及既往的适用16号令更有利于尊重民间投资者的真实意思和自主权利，尊重市场经济，更能适应社会的发展。

建设工程司法解释一第一条第三款规定的合同无效情形，属于合同法第五十二条规定“违反法律、行政法规的强制性规定”，因此适用建工司法解释一第一条，亦是适用合同法。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第三条规定，人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。据此，招标要求变更项目在其施行前未招标而直接签订的施工合同，适用16号令认定有效，如此能够最大限度的尊重合同当事人意思自治，符合合同自由原则。

除前述法律理论分析外，笔者还对此问题进行了案例检索和分析。笔者以“必须招标的工程项目规定”作为关键词，检索了最高人民法院2018年6月1日至2019年12月15日的民事判决书，共收集民事判决书11份，其中典型案例2份，具体如下：

最高人民法院认为，从行为发生时有效的上述规范性法律文件的规定3号令看，本案工程显然不属于《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条规定的关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围。

此外，发包人为“有限责任公司（自然人独资）”，故案涉工程也非3号令第四条规定的使用国有资金投资项目的范围。而从3号令第三条规定的表述看，亦未明确将五星级酒店、写字楼、商业、地下停车场及附属设备用房工程纳入“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围”，将案涉工程认定为必须招标的工程项目，依据不足。

最高人民法院认为，虽然16号令系自2018年6月1日起实施，但将该原则适用于既往签订的合同，有利于最大限度尊重当事人的真实意思，且并无证据证明适用的结果将损害公共利益和公众安全。