关于代理建设制度的概念，首见于2004年7月16日国务院发布的《关于投资体制改革的决定》，其中提出对非经营性政府投资项目加快推行“代建制”，即通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位。

由此可见，“委托代建合同”是指在政府投资项目中，政府机关或政府投资公益性项目法人作为委托人与作为受托人的经招标确定的项目管理公司达成代为管理非经营性政府投资项目的公共工程建设活动的协议。委托代建合同是一种特殊形式的委托合同，具有委托合同的一些特征，但又因为合同一方系政府机关且该种“代建制”是在非经营性政府投资项目中所特许的制度所以又具有其特殊性。

按照相关规定，实行代建制的非经营性政府投资项目主要包括以下几种情形：

1、党委、人大、政府、政协机关和所属部门、事业单位及社会团体的办公、业务用房及培训、教育中心等；

2、公检法司机关和看守所、劳教所、监狱等政法设施及消防设施等；

3、科学、教育、文化、卫生、广电、体育、民政及社会福利等社会事业建设项目；

4、环境保护、市政设施、农林水利、生态治理等公用工程项目；

5、其他非经营性政府投资建设项目，例如，旧村改造安置房（包括改造项目内的市政设施和公建配套项目）建设应当实行代建制。

委托代建合同是在工程建设过程中，政府机关作为合同一方与代建单位签订的合同，该合同的性质属于行政合同还是民事合同存在不同的观点。

1、委托代建事实上属于政府采购行为

根据《政府采购法》第二条的规定，政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。而“采购”是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、雇用等。具体而言，“工程”即是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。因此，委托代建，其实质就是政府机关通过代建方式取得建设工程管理服务的政府采购行为，各方签订的委托代建合同属于政府采购合同。

2、委托代建合同本质上应属于民事合同

《政府采购法》第四十三条规定，政府采购合同适用《合同法》。即采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。

因此，委托代建合同是一种特殊的、一定程度上受行政法调整的民事合同。受托人与委托人合同地位的平等，建筑物的所有权人为委托人，发包人为代建人。建筑物权利人将拟承建的建筑物通过委托代建合同约定，委托代建人按照建筑物所有人的要求代为建设建筑物。双方通过委托代建合同约定交房期限、户型、建房费用、违约责任、代建费用等权利义务，并按照约定承担相应的法律责任。如发生争议则以《合同法》作为解决矛盾的法律依据。故委托代建合同本质上属于民事合同。

数据来源：Alpha案例库

检索时间：2019年6月10日

检索案由：委托代建合同纠纷

裁判时间：2014年9月1日至2019年9月1日

审理法院：最高人民法院|高级人民法院|中级人民法院

案例数量：448篇

引言中已提及，2004年7月16日国务院发布的《关于投资体制改革的决定》中提出，对非经营性政府投资项目加快推行“代建制”，即通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位。按照该规定，选择代建单位是通过招标等方式确定，招投标仅仅是确定代建单位的方式之一。那么如果没有通过招投标而直接签订的委托代建合同的效力如何呢？对此司法实践中存在争议。

案例1：滨海县第二人民医院、滨海新概念置业有限公司委托代建合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

审理法院：最高人民法院

案    号：（2017）最高法民申4938号

案例2：湖北东升建设有限公司、武汉市硚口区劳动就业管理局建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

审理法院：最高人民法院

案    号：（2018）最高法民申4499号

案例3：盐城丰东房地产开发有限公司与江苏省大丰高级中学委托代建合同纠纷二审民事判决书

审理法院：江苏省高级人民法院

案    号：（2015）苏民终字第00160号

本院认为，双方签订的《开发建设合同》和2008年12月30日《补充协议书》均合法有效。首先，双方之间系委托代建关系，性质上属于委托关系，区别于建设工程合同关系。本案工程最先是大丰教育房产公司中标后悔标，后大丰中学未再履行招投标程序。虽然名义上由大丰中学向丰东公司发出了中标通知书，实质上是双方协议约定，并未履行招投标程序，该协议获得了相关行政主管部门的认可。因此，双方签订该协议并不违反法律、行政法规强制性规定，不能以未经招投标程序而否定其效力。

案例4：定远县人民政府与滁州市安居房地产开发有限责任公司委托代建合同纠纷二审民事判决书208号

审理法院：安徽省高级人民法院

案    号：（2014）皖民四终字第00208号

本院认为，关于定远县政府与安居房产公司签订的《定远县合蚌路改造安置楼及附属工程代建协议》是否有效问题。定远县政府将定远县合蚌路改造安置楼及附属工程委托安居房产公司代建，双方签订《定远县合蚌路改造安置楼及附属工程代建协议》，该协议不违反法律强制性规定，合法有效。定远县政府抗辩认为，根据《中华人民共和国招标投标法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，涉案工程属于必须进行招标的工程。因《定远县合蚌路改造安置楼及附属工程代建协议》的签订未进行招投标，故应为无效合同。本案中，定远县政府与安居房产公司签订的《定远县合蚌路改造安置楼及附属工程代建协议》是委托代建合同关系，且定远县政府不是发包人，安居房产公司亦不是承建方，涉案工程实际由滁州市建筑安装工程有限公司和滁州市营造实业有限公司承建，故涉案代建协议并非是建设工程施工合同。定远县政府依据上述法律规定，认为涉案《定远县合蚌路改造安置楼及附属工程代建协议》违反了法律强制性规定，应为无效合同的理由不能成立，该院对定远县政府该抗辩理由，不予采纳。

案例5：云南工艺美术学校、云南省轻工业学校等与珠海创新伟业教育投资管理有限公司委托代建合同纠纷二审民事判决书

审理法院：云南省高级人民法院

案    号：（2016）云民终397号

本院认为，原审法院认为，关于云南工艺美术学校、云南省轻工业学校、云南省轻工业技工学校与珠海创新伟业公司签订的《投资合作框架协议》是否应当解除的问题。首先，双方签订的《投资合作框架协议》是双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，是合法有效的合同。珠海创新伟业公司主张该协议违反《招投标法》，应系无效，对此，原审法院认为，《招投标法》并不是效力性规范，仅是管理性规范，违反该法并不导致合同无效，故该主张不成立，不予支持。

案例1：山东广昊置业发展有限公司与武城县人民政府委托代建合同纠纷案

审理法院：最高人民法院

案    号：（2017）最高法民申4521号

本院经审查认为，关于二审判决认定广昊公司与武城县政府签订的《合作建设协议书》无效是否错误的问题。广昊公司与武城县政府签订的《合作建设协议书》，主要内容系武城县政府委托广昊公司为其投资建设案涉工程提供服务。根据《中华人民共和国政府采购法》第二条第二款、第四款的规定，各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为，包括以合同方式有偿取得货物、工程和服务的购买、租赁、委托、雇用等行为，均属于该法规制范围。根据该法第二十六条、第四条规定，公开招标应作为政府采购的主要采购方式；政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标，具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订。根据上述法律授权制定的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条规定，使用国有资金投资项目，勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的，必须进行招标。综合以上法律、行政法规的规定，二审判决认定案涉《合作建设协议书》所涉项目属于依法应当进行招标的范畴，并无不当。双方当事人未依法履行招投标程序直接签订《合作建设协议书》，违反了法律、行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，应当认定《合作建设协议书》无效。广昊公司所持《合作建设协议书》为委托代建合同，不适用《中华人民共和国招投标法》《中华人民共和国招投标法实施条例》的规定，应认定为合法有效的申请再审理由，不能成立。在《合作建设协议书》被依法认定无效的情况下，二审判决驳回广昊公司根据该协议约定要求武城县政府支付违约金和利息的诉讼请求，并无不当。

案例2：南京江宁城镇建设开发有限责任公司与南京市江宁区住房保障办公

室、南京市江宁区住房和城乡建设局房屋租赁合同纠纷二审民事判决书

审理法院：江苏省南京市中级人民法院

案    号：（2017）苏01民终3170号

本院认为，根据招投标法第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目……。招投标法第十一条规定，国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者自、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标。本案所涉（景祥北苑）经济适用房项目工程，需利用政府保障房建设资金进行建设，依照招投标法第二条规定，案涉项目必须采取公开招标、投标的方式确定中标单位，而江宁区房改办采取邀请招标的方式，将案涉项目委托城开公司开发建设，违反该规定，而该规定属于法律强制性规定，而非行政管理性规定，因此，江宁区住房办与城开公司签订的《江宁区经济适用房建设合同书》当属无效。

司法实践中产生争议的根源在于对我国《招标投标法》第三条第一款第二项“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”以及我国《政府采购法》第二条、第四条、第二十六条规定的理解不同。对此，笔者认为，未经招投标签订的委托代建合同应当认定为有效。首先，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第二项“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”必须进行招投标，是指在建设工程合同环节中必须进行招投标，比如施工、勘察、设计、监理、原材料及设备的采购等。而委托代建合同属于委托合同，是建设工程合同的上游法律关系，不适用该规定。其次，《政府采购法》的相关规定中并没有规定未经招投标的政府采购行为无效。换一角度讲，政府采购时招标行为是由政府发起，未招标的过错主要在政府，此时若政府再主张未经招投标而签订的采购合同无效亦违背诚信原则，故不宜认定合同无效。

案例1：湖北东升建设有限公司、武汉市硚口区劳动就业管理局建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

审理法院：最高人民法院

案    号：（2018）最高法民申4499号

东升公司与治历公司具有建设工程施工合同关系，案涉建设工程由东升公司实际建设完成，现已竣工验收并交付使用，东升公司有权利向治历公司主张工程款。硚口劳动就业局与治历公司签订《委托代建协议书》后，东升公司与硚口劳动就业局签订《施工合同》并进行备案，与治历公司签订《补充合同》。从《委托代建协议书》与《补充合同》的内容以及组织施工过程中，治历公司进行了现场管理、办理设计变更、组织竣工验收及接受工程交付等的实际情况来看，东升公司组织施工实际履行的是与治历公司之间的《补充合同》。东升公司应依据《补充合同》向治历公司主张权利。同时，硚口劳动就业局与治历公司之间系委托代建法律关系，并非建设工程施工合同关系，双方签订相关合同时是否招投标不影响委托代建合同效力，委托代建合同等协议的效力与东升公司主张工程款无直接关联，原审法院未予明确并无不当。其次，东升公司与治历公司签订《补充合同》时明知硚口劳动就业局与治历公司存在委托代建关系及《委托代建协议书》中的相关约定，且在二审判决书中显示东升公司认可《补充合同》只约束治历公司和东升公司，根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”，在《补充合同》只能约束治历公司和东升公司的情形下，该合同并不能直接约束硚口劳动就业局和东升公司。再次，硚口劳动就业局与东升公司之间签订了《施工合同》并备案，但未依法进行招投标，违反了法律的强制性规定，应为无效合同。在硚口劳动就业局已经向治历公司支付工程价款的情况下，东升公司应当按照合同相对性原则向治历公司主张权利，要求硚口劳动就业局承担法律责任缺乏法律依据。因此，原审判决认为东升公司无权向硚口劳动就业局主张工程款并无不当。

案例2：中冶天工集团有限公司、唐山市联旺房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理法院：河北省高级人民法院

案号：（2018）冀民终918号

河北高院认为：因上诉人中冶天工的合同相对方为唐山联旺公司，虽被上诉人迁安城投公司根据其与唐山联旺公司签订的委托代建合同，直接向上诉人中冶天工支付过工程款，但在上诉人中冶天工主张迁安城投公司对工程欠款承担连带责任无合同和法律依据。

建设工程项目的委托代建应区分政府项目强制委托代建和其他项目自主委托代建两类情形处理。对于政府项目强制实行委托代建的合同，与《合同法》规定的委托合同有重大区别。首先，属于行政强制规定必须进行委托代建的工程，委托人必须委托代建，也不能依据合同法委托合同的规定随时解除合同，此类合同带有明显的行政管理色彩；其次，代建单位的职责在于签订施工合同，负责项目全部工程质量以及工期延误的责任等，表明其实际成为了该建设项目的项目法人，应独立对外承担法律责任。冯小光在《回顾与展望—写在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》颁布实施三周年之际》中主张：“目前，立法机关的立法理念是将占建筑市场很大份额的政府工程实行强制的委托代建制度。委托代建合同与施工合同是两个独立的法律关系，原则上在审理建设工程施工合同纠纷案件中，不宜追加委托人为本案当事人，不宜判令委托人对发包人偿还工程欠款承担连带责 任。委托人也无权以承包人为被告向人民法院提起诉讼，主张承包人对工程质量缺陷承担责任。委托人与代建人就委托代建合同发生的纠纷，也不宜追加承包人为本案当事人。”依据上述说法，在政府工程实行强制代建的委托代建法律关系中应当适用合同相对性原则确定权利义务相对方，这是最高人民法院的主流观点。对于项目建设单位自主委托代建的，其与普通委托合同的性质并无不同，应按照《合同法》第 402 条和第403条的规定处理。 

案例1：锦州房总不动产投资有限公司与锦州渤海爱丽大酒店有限公司委托代建合同纠纷申请再审民事裁定书

审理法院：最高人民法院

案    号：（2015）民申字第1453号

最高院认为，委托代建合同，是指建房人获得国有土地使用权后，委托房地产建设企业代建房屋，并向受托房地产建设企业支付酬金的协议。代建人的主要义务是利用自己的资质代建房人依法进行相关建设活动，建房人的主要义务是支付酬金。

案例2：上诉人陕西省科学院与上诉人陕西惠通实业有限责任公司委托代建合同纠纷民事二审判决书

审理法院：陕西省高级人民法院

案    号：（2017）陕民终7号

本院认为，因委托代建合同应归属房地产开发合同类别中，在法律、行政法规针对委托代建合同未有明确规定的情况下，委托代建合同的受托人是否具有建设工程项目的代建人资格，应以其是否具有房地产经营资格为标准来审定。本案中，惠通公司不但在2000年9月19日就取得了包含有房地产开发的《企业营业执照》，而且该公司在双方签订《委托协议书》之前即于2009年5月15日已取得陕西省住房和城乡建设厅核发的房地产开发企业《资质证书》。因此，惠通公司在签订《委托协议》时，是依法具备房地产开发经营的企业，其作为建设工程项目的代建人是符合法律规定的。

从最高院的上述表述中可以看出，代建单位是房地产建设企业，且需要资质。关于资质的等级并没有具体的要求，只要有房地产开发资质包括暂定资质即可。

案例：温州市龙湾区海滨街道江一村村民委员会、方圣忠委托代建合同纠纷二审民事判决书

审理法院：浙江省温州市中级人民法院

案    号：（2018）浙03民终6068号

一审法院认为，村委会诉请确认《代建协议书》无效，其主要理由是认为涉案工程系方圣忠、吴子清、林贺荣合伙挂靠海陆公司承包，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、第四条、《房地产管理法》第六十九条规定，应认定无效；海陆公司认为并非挂靠，而是内部承包，且上述法律及司法解释不适用于本案。一审法院认为，根据《代建协议书》内容，村委会与海陆公司之间属委托代建合同关系，并非建设工程施工合同，村委会主张援引上述司法解释相关规定系针对挂靠（借用资质）情形下的建设工程施工合同，亦不适用于本案，故不论方圣忠、吴子清、林贺荣及海陆公司之间是否存在挂靠关系，《代建协议书》也不会因此而整体无效。二审法院对一审法院的上述认定未提出异议。

所谓借用资质指的就是“挂靠”。关于禁止挂靠的问题目前仅在建设工程合同纠纷中有明确规定，但是对于挂靠房地产开发公司开发建设项目我国法律并没有禁止性规定。依据“无法禁止即可为”的原则，挂靠其他房地产公司开发地产项目应依法认定为有效。因此，挂靠其他房地产公司实施代建行为亦不为法律所禁止，由此而签订的《委托代建合同》亦应当合法有效。

案例：绿城建设管理集团有限公司与青岛绿富房地产开发有限公司委托代建合同纠纷一审民事裁定书

审理法院：江西省高级人民法院

案    号：（2019）赣民初62号

江西省高院认为，双方当事人之间的法律关系是委托代建关系，本案案由系委托代建合同纠纷。当事人所签合同的标的物是房地产项目，是不动产，本案应由不动产所在地法院专属管辖。