首页 / 海鲲视角 / 建设工程合同纠纷大数据报告之实际施工人表见代理篇

建设工程合同纠纷大数据报告之实际施工人表见代理篇

2019-05-24

引 言

“实际施工人”这一概念的出现最早是在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中,该解释的第一条明确规定:“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效”。通俗来讲,实际施工人就是指无效建设工程施工合同的承包人,是借用资质的建筑施工企业或个人,同时也是与发包人不存在合同关系,但却因实际组织了施工,与之形成了事实上权利义务关系的主体。自2005年这一概念出现以来,对于实际施工人权益保护以及责任承担问题的研究便开始受到了学术界的广泛关注。

表见代理制度是根据《中华人民共和国合同法》第49条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。”这一制度制定的最大目的就是为了维护市场的交易安全,而在建筑施工领域内,则其实为了保护善意相对方以及广大农民工权益,从而在某些情形下牺牲施工企业利益的一种制度。

实践中随着市场经济的高速发展,越来越多工程中的实际施工人超越授权范围,与善意相对方签订买卖合同、借贷协议等等,虽属无权代理,但依据表见代理制度,被代理人仍然需要为实际施工人的代理行为买单。随着该类纠纷出现的频率不断增高,对于实际施工人表见代理行为如何界定以及怎样防范风险的问题的研究也愈发深入。

第一部分 检索条件

数据来源:Alpha案例库

检索时间:2018年5月17日

检索案由:全部

法院:最高人民法院、山东省高级人民法院

裁判时间:2014年1月1日-2018年5月1日

关键词:实际施工人、表见代理

裁判文书数量:90

第二部分 数据分析

一、案件数量发展趋势

依据上图可清晰看出,全国范围内涉及“实际施工人”“表见代理”的案件数量从2009年至今上涨了200多倍,从2009年的12件上升到了2017年的2862件。整体案件量在2009—2013年间增幅不大,但2013至2014年间上升速度尤为明显,短短一年间增长了四倍之多。这不仅从另一个侧面反映出了我国房地产、建筑市场行业的市场环境及发展形势,也更是反映出建筑工程领域中非法转包、挂靠施工、违法分包等问题愈发频繁出现,市场管理较为混乱的现状。

二、案件量地域分布

上图为就全国范围中涉及“实际施工人表见代理”案件的数量地域分布,东部沿海地区数量明显高于西部地区;其次,就精准数据来看,案件量排名前三的省份分别为江苏省(1309件)、浙江省(943件)、四川省(908件)。山东省的案件量为495件,数量位列全国第五。

三、审理程序

按审理程序可以较为明显的看出,2014-2017年最高院审结的与“实际施工人表见代理”有关的案件中,二审案件占比最大,达到了53.97%;其次为一审案件,占比36.84%;再审案件数量729件,占整体数量的8.19%。

四、细分样本分析

2014年1月至2018年5月最高人民法院、山东省高级人民法院审结的与实际施工人表见代理问题有关的裁判文书共有90份,本部分将以这90份判决书作为研究样本,就个案中实际施工人的表见代理行为及法院的裁判观点等问题进行总结,应用数据对目前实践中法院就该问题的认定进行分析比较,从而有利于实务中的被代理人能够更谨慎的规避风险,避免因实际施工人滥用表见代理制度而承担不必要的责任。

1、案由分布

按照案由角度分析,排名前三位的分别是建设工程合同纠纷、买卖合同纠纷、借款合同纠纷,三项分别占比36%、27%、21%。同时,这三类案由占比之和超过了全部案由的80%。

2、实际施工人对外实施商事行为类型分布

实际施工人对外所实施的商事行为又有哪些呢?通过精确分析90份判决书,排名第一的行为是对外签订买卖合同,紧随其后的是对外签订建设工程施工合同,排名第三的是对外签订借款合同。该图“其他”的类别中所涉及的行为包括在施工图预算书上签字、依据买卖合同出具货款欠条、签订《退场协议书》、在案涉送货单上签名等。

3、实际施工人对外签订协议的主体

在实际施工人表见代理案件中,实际施工人对外进行商事活动、对外签订协议时,有87%的案件是以被代理人名义所进行或签订的,其余案件中,以项目经理名义对外签订协议的案例共占9%,以挂靠人身份与对方签订合同的比例为4%。

4、以非被代理人名义签订协议时,被认定为表见代理的比例

在第三个小课题中,通过对样本的分析我们可以清楚地看到,在涉及实际施工人对外进行商事活动时,绝大多数是以被代理人的名义进行的,这也是被认定为表见代理行为时其中一个十分重要的要件。但通过上图可以看出,虽然有些实际施工人在签订协议时是以本人的名义所签订,但最终仍被认定为表见代理,并且这一比例达到了22%。

以本人名义实施商事行为仍被认定为表见代理的情形包括:1、以项目经理身份在施工预算图上签字,被代理人当时未对签字行为提出异议(2013民申字第683号);2、以项目部负责人签订《钢材购销合同》,并在货款欠条上盖章(2016最高法民再5号)。

5、法院认定构成表见代理的表现形式及分布情况

认定为表见代理的客观要件为具有“客观上形成具有代理权的表象”在实践中“代理人持被代理人公章”以44%的比例占据第一位,而实际施工人“凭借项目经理或现场负责人身份进行对外商事行为”则紧随其后,位居第二,比例为19%,而第三位则是“代理人持授权委托书”。除这几项较为典型的授权表象行为外,还存在一些“其他”行为,包括持合同、付款协议、现场勘查、长期驻守工地等。

6、相同情形下,判决结果构成表见代理的比例

6.1伪造公章情形

6.2仅凭借项目经理或现场负责人身份进行商事活动

7、判定构成表见代理的情况下,法院所判决的责任承担类型

法院判定构成表见代理的情形下,代理人如在庭审过程中自愿表示愿意承担民事责任,则构成债的加入,法院可据此判令代理人与被代理人承担共同清偿责任。

第三部分 裁判观点

1、善意相对人主张实际施工人的行为构成表见代理,应当承担举证责任,其不仅应当举证证明实际施工人的代理行为存在有权代理的客观表象形式要素,而且应当证明善意且无过失的相信行为人具有代理权。

【案号】最高人民法院(2015)民申字第2734号

【裁判观点】最高法院认为,李文武虽代表望建公司与永阳公司签订《建设工程施工合同》以及《补充合同》,但这仅仅说明望建公司赋予其缔结上述合同的代理权,并不能据此得出其有权解除合同以及将履约保证金收归个人所有,也就是说仅参与缔约本身并不能当然作为认定后续履行行为构成表见代理的客观表象。事实上,解除讼争合同即系李文武个人行为,并未获得望建公司的授权以及追认。永阳公司将履约保证金收据交付给李文武,并在备注栏内注明实际缴款人为李文武。但是,该收据原件一直保存在李文武手中,在本案诉讼中亦由李文武提交给一审法院,永阳公司并没有证据证明望建公司已经知悉李文武取得上述保证金收据以及收据备注栏的内容。更为关键的是,李文武有权代表望建公司取得该履约保证金收据,也不意味着其有权将本应返还给望建公司的履约保证金收归自己所有,这需要有望建公司的明确授权或者追认。因此,仅仅持有保证金收据并不能作为认定李文武存在有权代理的客观表象形式要素,同时,由于讼争100万元款项系由望建公司转账支付给永阳公司,如合同解除的,该笔款项也应汇入望建公司账户或其指定的其他账户,永阳公司在没有就此征询望建公司意见的情况下直接将该100万元款项退还给李文武,没有尽到相应的注意义务,不符合表见代理善意且无过失的构成要件。

2、确认一种权利外观是否存在,不应从被代理人事后否认的表示来确定,而要从第三人是否有理由相信或者应当相信的角度来考虑。

【案号】最高人民法院(2013)民申字第683号

【裁判观点】最高法院认为,施工过程中罗传超对外是以大辰公司在团结汽配城施工项目的项目经理名义实施民事法律行为,且客观上罗传超也确实实施了有被授予代理权的外观行为,包括在支付工程款项的票据上签字、在整改通知单上签字等,而对于罗传超签字支付工程款项等行为,大辰公司、罗传奇均未提出异议。确定一种权利外观是否存在,不应从被代理人事后否认的表示来确定,而要从第三人是否相信或者应当相信的角度来考虑。因此,即便大辰公司、罗传奇在庭审过程中否认罗传超签订“施工图预算书”的效力,并不影响对罗传超表见代理行为的认定。

3、虽然实际施工人伪造印章,但善意相对人无法辨别印章的真伪,可以认定善意相对人有理由相信实际施工人有代理权。

【案号】最高人民法院(2017)最高法民申1722号

【裁判观点】最高法院认为,2012年8月30日,杨传海与沈雪锋在涉案工地签订《材料购销合同》,该合同落款处加盖了中余公司新华街棚户区改造工程项目部的印章,虽然该印章并非中余公司真实印章,但杨传海无法辨别印章的真伪,可以认定杨传海有理由相信沈雪峰有代理权。杨传海提交的“送(销)货单”显示,杨传海将模板、方木送到了涉案工地,并要求涉案工地收料人孟庆梅(又名孟庆维)、陶建华签字确认,亦要求沈雪锋签字确认,已尽到谨慎注意义务。

4、实际施工人私刻财务专用章,且相对人无法证明代理人系被代理人的项目部负责人的,不构成表见代理。

【案号】 最高人民法院(2017)最高法民申2960号

【裁判观点】最高法院认为,虽然2013年3月3日的借条“担保人”处盖有华显公司第二十一项目部财务专用章,但根据刑事判决书认定,该财务章为明德刚私刻。张培峰主张明德刚为华显公司第二十一项目部的负责人,但其提交的证据不足以证明。张培峰主张明德刚对华显公司第二十一项目部构成表见代理,没有事实和法律依据。

5、工地现场悬挂的被代理人公司承建的字样足以使善意相对人有理由相信实际施工人是代表被代理人从事对外商事行为。

【案号】山东省高级人民法院(2014)鲁民提字第82号

【裁判观点】山东高院认为,本案的关键是蔡中飞与刘海芝订立租赁合同时是否具有代理新华友公司从事租赁行为、并使刘海芝有理由相信其代表新华友公司的表象。本案所涉建设工程系新华友公司所承建,刘海芝出具的出租单中注明租赁人为“新华友公司”的事实可以印证蔡中飞在从事租赁行为时是以新华友公司的名义进行的,工地现场悬挂的新华友公司承建的字样也使刘海芝有理由相信蔡中飞是代表新华友公司从事租赁行为,而且刘海芝所出租的建筑器材也全部用于了新华友公司承建的海通蓝郡工地,新华友公司项目经理白跃进已对此签字认可。可见,蔡中飞以新华友公司的名义租赁刘海芝建筑器材的行为构成对新华友公司的表见代理,新华友公司应承担该租赁合同项下的付款义务。

6.实际施工人在从事对外商事行为时所使用的公章在相关的经营活动及诉讼活动中均曾使用过,被代理人对该枚公章的使用亦未提出异议,即使相对人主张该枚公章系伪造,实际施工人使用该枚印章签订履约合同的行为仍应认定为被代理人的行为。

【案号】最高人民法院(2016)最高法民申255号

【裁判观点】最高法院认为,上述证据表明,重庆群洲公司对该公章的存在、使用是知晓的。尽管其主张公章伪造,但其在明知该公章存在并使用的情况下,未采取措施防止相对人的利益损害,朱惠德使用编号为“50010218011375”的重庆群洲公司印章签订履行合同的行为应当认定为重庆群洲公司的行为。

7、实际施工人所实施的行为被认定为构成表见代理,本应由被代理人承担相应责任,但若代理人表示愿意承担本案民事责任,则构成债的加入,可据此判令代理人与被代理人承担共同清偿责任。

【案号】最高人民法院(2015)民申字第2687号

【裁判观点】最高法院认为,张良义的行为构成表见代理,本应由被代理人工建三公司承担相应的责任。但由于张良义在一、二审中均表示愿意承担本案民事责任,已经构成债的加入,二审据此判令由张良义与工建三公司承担共同清偿责任并无不妥。

8、若相对人与实际施工人系亲戚关系,则相对人对实际施工人的身份、借款的具体用途应当是明知的,缺乏善意且无过失相信代理人具有代理权这一要件,故不构成表见代理。

【案号】最高人民法院(2015)民申字第1895号

【裁判观点】最高法院认为,从张玉航提交的借款合同及收款条上看,张玉在借款合同及收款条中均注明借款人为中太集团香格今典项目部,且加盖了中太集团香格今典项目部的印章,具备一定的有权代理的客观表象。但是,从张玉航出借款项的流向上看,相关款项系直接存入或转账存入张玉的会计田美娟、张春莲个人的银行卡,而非存入中太集团香格今典项目部或者中太集团的账户,形式要素上有所欠缺。其次,张玉航与张玉系表兄弟关系,张玉航对张玉的身份、借款的具体用途等情况应当是知晓的。张玉航未能证明其善意且无过失地相信张玉具有代理权,能够代表中太集团借款,故不符合表见代理的构成要件。

9、无论代理人与被代理人是否具有劳动法意义上的劳动关系,根据现有证据足以认定代理人是受被代理人委托从事与项目有关的民事行为,该项目部、代理人的与案涉工程有关的行为对外可以代表被代理人。

【案例】最高人民法院(2016)最高法民再5号

【裁判观点】最高法院认为,李桂东虽然是与尚成敏个人签订的钢材购销合同,但此时尚成敏已经与圣达公司签订了项目分包协议,其项目部承包人的身份已经确定,并且要在圣达公司的监督下独立经营管理,因此,李桂东有理由相信尚成敏与其订立钢材购销合同是代表圣达公司的,而之后圣达公司于2011年5月18日出具《授权委托书》以及案涉钢材购销合同的履行过程也证明了李桂东是代表圣达公司签订的本案钢材购销合同,并且,该购销合同法律关系也得到了圣达公司和美馨庄园项目部的认可。圣达公司抗辩主张尚成敏和李桂东利用假的圣达公司印章伪造2012年6月1日授权委托书,企图将责任嫁祸给圣达公司,李桂东并非善意相对人,没有事实依据。综上所述,本院认为,美馨庄园项目部系圣达公司设立,刘某、尚成敏系圣达公司工作人员,具体负责该项目,因此在工程施工过程中尚成敏、刘某对外签订本案购销钢材合同及出具欠条的行为,应视为履行圣达公司职务的行为。

海鲲律师官方微信公众号