数据来源：Alpha案例库

检索时间：2018年5月17日

检索案由:建设工程施工合同纠纷

法院:最高人民法院、山东省高级人民法院

裁判时间：2014.1.1-2018.5.1

关键词：黑白合同、阴阳合同

裁判文书数量：128件

一、涉及黑白合同案件占建设工程合同纠纷案件比例

从检索结果来看，近五年来最高人民法院与山东省高级人民法院审理建设工程合同纠纷案件中，涉及到“黑白合同”的案件占比不高，但经过对检索文书的内容进行分析，样本案例中对“黑白合同”建设工程纠纷司法裁判观点均有涉及，后文将详细汇总。

二、涉及黑白合同的128个案件中最高院与省高院的案件比例

检索案例中，共有101例案件由最高人民法院进行审理，27例案件由是山东省高级人民法院进行审理。由于最高人民法院案例比重较大，这也一定程度上说明了本次汇总的就“黑白合同”建设工程合同纠纷案件的裁判观点的更具权威性和指导性。经过对山东省高级人民法院审理案件的裁判观点进行分析，其与最高人民法院裁判观点具有极高的一致性。

三、“黑白合同”建设工程合同纠纷案件逐年数量分析

从折线图中可以清楚的看出，自2014起，涉及“黑白合同”的建设工程合同纠纷案件数量逐年稳步上升，这除了与逐年增加的建设工程合同纠纷案件总量增多有关外，也一定程度上可以说明实践当中，签订“黑白合同”的建设工程比例仍未有明显的下降，“招投标工程”在管理上仍较为混乱。因2018年案件仅统计至2018年5月1日，因此该折线图中并未体现2018年案件数量。

四、改判率分析（包括发回重申，指令再审等情形）

针对“黑白合同”有关事实进行发、改的案件占比仅为7%，说明了目前司法实践中，针对“黑白合同”产生的相关争议，务必在一审、二审过程中夯实基础，全面准备相关案件证据，确认案件事实。

一、“黑白合同”的认定是否仅限于符合《招标投标法》第三条以及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定的必须招投标的项目？

检索样本中，涉及到非必须招投标工程的案件共计7件。

（1）3件案例表述的观点认为“黑白合同”的认定仅适用于必须招投标的工程项目。

（2）4件案例表述的观点认为“黑白合同”的认定亦适用于非必须招投标的工程。

【观点一】“黑白合同”的认定仅适用于必须招投标的工程项目

【案号】（2015）鲁民提字第34号 

【裁判观点】关于备案合同能否作为双方结算依据的问题，法院认为，首先，振华机械厂系私营企业，根据相关法律规定，涉案工程并非法定必须进行招投标的工程项目。涉案工程虽然进行了招投标，但其进行招投标的目的是为相关行政主管部门完善工程管理。其次，本案诉讼过程中，双方当事人分别提交了各自持有的合同，并主张以其提交的合同作为结算依据。双方当事人的上述行为表示双方均认可实际履行的不是备案合同。因此，一审法院以备案合同作为双方结算依据并作出判决，认定有误。

【案号】（2014）民申字第90号

【裁判观点】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。适用该条的前提条件是工程属于必须进行招投标的工程。

【观点二】“黑白合同”的认定亦适用于非必须招投标的工程

【案号】（2017）最高法民再249号

【裁判观点】《招标投标法》第二条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”据此，只要是在中国境内进行的招投标活动，无论进行招标的建设工程项目是属于《招标投标法》第三条规定的强制招标项目，还是属于自愿招标项目，只要采用了招投标方式就应受《招标投标法》的制约，遵循《招标投标法》的一般性规定，唯此，方能维护招投标活动的严肃性，保证有序的市场竞争秩序。

【案号】（2016）鲁民再109号  

【裁判观点】不论是自愿招标发包还是强制招标发包的建设工程，只要按照招标投标法的规定，通过招投标方式签订的建设工程施工合同，就应当符合法律的规定，发包人和承包人应当根据中标通知书签订建设工程施工合同，不得另行签订与中标合同实质性内容不一致的合同，即“黑白合同”。

【新法速递】

需要注意的是，本次检索案例均是在国家发展改革委公布的《必须招标的工程项目规定》生效之前进行裁判的案例。现《必须招标的工程项目规定》已于2018年6月1日起生效，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》已废止。《必须招标的工程项目规定》大规模缩减了必须招投标的项目类型，仅规定全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目以及使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目属于必须招投标的项目。其它必须招标的工程具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。

同时，《建设工程司法解释（二）》已于2019年2月1日起正式生效，其中第九条规定为：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”因此，该司法解释的出台意味着“黑白合同”的认定同样适用于非必须招投标的项目。

二、“先定后招”模式的建设工程项目的合同效力认定及该种情况下的双方的结算依据

检索样本中，涉案工程为“先定后招”模式的案件共计55件。

（1）44件案例认为“先定后招”模式下，备案合同违反《招标投标法》第三十二条、第四十三条、第五十条、第五十五条之规定而无效，此时不适用《建设工程司法解释》第二十一条之规定，双方结算应依据双方实际履行合同。

（2）11件案例认为“先定后招”模式下，采取招投标程序并依法备案的“白合同”有效，双方结算应依据“白合同”。

【观点一】“先定后招”模式下，备案合同违反《招标投标法》强制性规定而无效，双方结算应依据双方实际履行合同。《建设工程司法解释》第二十一条适用的前提应为备案的“白合同”有效

【案号】（2018）最高法民申105号

【裁判观点】上述合同签订后，成泰公司于2013年7月进场施工,2013年10月4日工程基础完工。此情形下，金鹰公司与成泰公司于2013年10月24日又签订《建设工程施工合同》，明显属于先定后招，明招暗定。《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。原判决认定2013年10月24日签订《建设工程施工合同》无效，具有事实与法律依据。成泰公司履行了2013年6月20日《建设工程施工合同》约定的相关义务，涉案工程项目已竣工验收合格并交付使用。原判决认定双方应当参照2013年6月20日《建设工程施工合同》结算工程价款，适用法律没有错误。

【案号】（2015）民申字第11号

【裁判观点】本案中，恒丰公司与三建公司于2009年底2010年初履行招投标程序并备案，但三建公司实际于2009年5月份即进场施工，并在2009年年底就完成了工程的主体施工，恒丰公司也支付了大部分工程款，招投标材料中的工程量清单报价表所载工程情况也与事实不符，故双方的招投标行为明显存在串通行为，该中标应属无效。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项的规定，在此基础上签订的《建设工程施工合同》无效。第二，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该条适用的前提条件是招投标程序合法有效，本案显然不满足这一适用条件。

【案号】（2017）鲁民终193号

【裁判观点】本案中，双方当事人未经招投标即签订512合同，违反了《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款（一）项的强制性规定。之后，双方当事人虽就部分工程履行了招投标程序，并签订了910合同，由于双方在招投标之前就工程状况、工程造价等实质性内容进行了磋商，该行为违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条的强制性规定。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（三）项之规定，涉案合同及协议均无效。依照2010年9月11日双方签订的协议中的结算条款，512合同应当作为确定涉案工程造价的依据，故一区、十区的工程造价应以天平造价咨询公司第一次鉴定结论为准，即79127345.87元。

【观点二】“先定后招”模式下，采取招投标程序并依法备案的“白合同”有效，双方结算应依据“白合同”

【案号】（2017）最高法民申51号

【裁判观点】首先，本案存在《2013年合同》和《2014年合同》两份合同，《2013年合同》的签订未经招投标程序，《2014年合同》则系经招标程序签订的备案的中标合同。……依据《建设工程解释》第二十一条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，因工程价款的约定属于建设工程施工合同的实质性内容，故本案应以《2014年合同》作为鑫龙公司和献林公司之间关于工程价款支付事宜约定的依据。

【案号】（2015）民一终字第9号

【裁判观点】虽然招标前环宇公司与南北公司签订了《工程补充合同书》，但《工程补充合同书》约定的工程价款及其支付方式、开工和竣工的时间等内容与《建设工程施工合同》中的约定明显不同，故双方投标前的谈判行为对中标结果未产生实质性影响。鉴此，《建设工程施工合同》不违反《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，且合同内容也体现了双方的真实意思，故该合同有效。而《工程补充合同书》系双方在招标投标前签订的，违反了《中华人民共和国招标投标法》的规定，该补充合同无效。

【案号】（2015）民申字第1449号

【裁判观点】本院认为：（一）本案双方当事人于2011年10月8日签订的《建设工程施工合同》，系经招投标并已备案的合同。虽然双方当事人在2011年2月18日还曾签订一份《建筑工程施工合同》，但该合同未经招投标，亦未备案。根据本院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”之规定，应以2011年10月8日的《建设工程施工合同》为准来处理本案结算问题。

【海鲲提示】通过分析样本数据，近年来对于“先定后招”模式的建设工程案件，最高法院及山东高院主流观点认为备案合同违反《招标投标法》第三十二条、第四十三条、第五十条、第五十五条之规定而无效，双方结算应依据双方实际履行合同。适用《建设工程司法解释》第二十一条的前提是中标且备案的合同有效。

【新法速递】

《建设工程司法解释（二）》第十一条：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”

三、在没有实际履行招投标活动或履行招投标程序但没有进行备案的合同，不属于《建设工程司法解释》第二十一条规定的备案的中标合同

【观点一】没有实际履行招投标活动合同不属于《建设工程司法解释》第二十一条规定的备案的中标合同

【案号】（2016）最高法民再91号

【裁判观点】当事人未进行实质意义上的招标投标活动，订立的仅用于备案以办理建设工程手续的建设工程施工合同，不属于司法解释规定的可作为结算工程款根据的“备案的中标合同”。

【观点二】没有进行备案的合同不属于《建设工程司法解释》第二十一条规定的备案的中标合同

【案号】（2014）鲁民一终字第497号

【裁判观点】双方签订建设工程施工合同后未进行备案，在合同履行过程中，因施工许可证及用水用电手续一直未办理等原因，涉案工程一直未能顺利施工，为推进合同履行，双方在平等协商的基础上达成了补充协议，对下一阶段的合同工期、施工计划、费用承担及违约责任等作了约定，属于当事人依法变更合同之行为，不应认定为变更中标合同的实质性内容，且补充协议不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，应当认定为有效合同。一审对合同效力的认定正确，本院予以维持。

【新法速递】

2018年5月4日发布的《国务院办公厅关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》明确规定在试点地区“取消施工合同备案、建筑节能设计审查备案等事项。”

2018年9月28日公布的《住房城乡建设部关于修改房屋建筑和市政基础设施工程招标投标管理办法的决定》第五条规定：“删除第四十七条第一款中的订立书面合同七日内，中标人应当将合同送工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案。”

《建设工程司法解释（二）》第一条：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。”

以上法律、法规、规章的发布代表着建设工程合同备案不在成为影响“黑白合同”认定的影响因素和标准。

四、实质性变更的范围及认定

样本案例中涉及变更备案中标的“白合同”共计30件。

认定为实质性变更的案例共计16件。

没有认定为实质性变更的案例共计14件。

【观点一】对合同价款及计价方式的变更构成对备案合同的实质性变更

【案号】（2017）最高法民申1701号

【裁判观点】工程款金额及计价方式进行变更，但未经备案。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

【观点二】对工程款支付方式的变更构成对备案合同的实质性变更

【案号】（2017）最高法民申284号

【裁判观点】工程款支付方式是建设工程施工合同的实质性内容，而本案补充协议和备案合同对工程款支付方式的约定不同,本案应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

【观点三】对预付款以及工程进度款拨付之约定不属于实质性变更

【案号】（2014）民申字第504号  华丰公司与百协公司建设工程合同纠纷

【最高人民法院认为】根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定，原审认定备案合同有效并不意味着不能在未实质性改变备案合同的情况下对合同履行予以变更；本案有关工程预付款及工程进度款之约定，不属对备案合同的实质性变更。

【观点四】通常情况下，对工程范围、工期、工程价款的变更构成对备案合同的实质性变更

【案号】（2017）最高法民申3589号

【裁判观点】通常招标人与中标人另行签订的改变工程范围、工期、工程价款等中标结果的约定，应当认定变更中标合同实质性内容。

【观点五】让利条款构成对备案合同的实质性变更

【案号】（2015）民申字第3575号

【裁判观点】一、二审判决认为，工程价款属于影响合同当事人基本权利义务的实质性内容，双方在备案合同之外的两份补充协议中，对工程价款约定了8%、4%的让利，属于对备案合同实质性内容作了重大变更，并非一般的合同内容变更或其他条款的修改，该认定并无不当。

【观点六】实质性变更是否是以架空中标合同，规避中标行为和行政部门监管为目的进行的

【案号】（2015）民一终字第309号

【裁判观点】最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定针对的是当事人在中标合同之外另行签订建设工程施工合同，以架空中标合同、规避中标行为和行政部门监管的情形，而《补充协议书》是在双方履行《建设工程施工合同》过程中，为了解决因工程多次停工给赤峰建设公司造成的损失而签订，只是变更了结算方式。因此，《补充协议书》不属于最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的情形。

【观点七】备案合同履行过程中，因工程实际情况等客观原因发生改变，双方协商一致的对备案合同实质性条款进行变更的，属于合同的正常变更

【案号】（2017）最高法民终578号

【裁判观点】备案的中标合同实际履行过程中，工程因设计变更、规划调整等客观原因导致工程量增减、质量标准或施工工期发生变化，当事人通过签订补充协议、会议纪要等书面文件对中标合同实质性内容进行变更和补充的，属于正常的合同变更。

【案号】（2015）民申字第1578号

【裁判观点】宏景公司和金湖公司所签订中标合同的价款与双方所签补充协议的价款虽然不同，但补充协议的工程内容与其中标合同的工程内容相比减去了塑钢门、窗、水电安装以及相应价款，补充协议价款并没有对中标备案合同的其他工程及其价款进行减少，故补充协议不构成对中标备案合同的实质改变，是金湖公司实际承包的工程范围和价款的结算依据。

【观点八】对备案合同未尽事宜的补充约定，对双方具有约束力，不构成实质性变更

【案号】（2016）鲁民终2409号

【裁判观点】4月25日合同中关于因广扬公司的原因，工期每拖延一天承担工程总造价0.3‰的违约金之约定，系对4月20日合同违约责任的补充约定，对双方当事人具有约束力。

【观点九】是否构成实质性变更还应考虑变更量化程度

【案号】（2014）民申字第842号 尚高公司与北川住房保障局建设工程合同纠纷

【裁判观点】《建设工程施工合同》约定合同价款采用固定综合单价方式确定，确实属于变更《比选文件》确定的固定总价方式的情形，但本案事实表明，按照两种方式得出的案涉工程款差额仅为11万余元，没有达到法律所禁止的“实质性变更”的严重程度，也不会导致合同当事人之间权利义务关系的显失平衡，故不应认定《建设工程施工合同》构成对《比选文件》的实质性变更。

【海鲲提示】通过对检索案例分析，笔者总结构成实质性变更的变更范围（1）工程款（单价、总价、计价方式等，让利属于对工程款的变更）、（2）工期、（3）工程范围、（4）其它对合同双方权利、义务影响较大的内容。

但要注意的是，并非对上述内容进行变更一定就构成实质性变更。因为实质性变更的本质是为了架空招投标活动以及中标合同的内容，使中标合同变为一纸空文。如果在合同履行期间因为工程实际情况发生改变或者其它情况的出现导致合同双方无法按照中标合同履行或者继续履行将会导致双方权利、义务失衡的情形，双方对上述内容的变更不构成实质变更。

同时2011年全国民事审判工作会议纪要也载明：“协议变更合同是法律赋予合同当事人的一项基本权利。建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人通过补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商记录形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。”

【新法速递】

《建设工程司法解释（二）》第一条：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。”

该法条系对《建设工程司法解释（一）》第二十一条以及《招标投标法》第四十六条中实质性变更的细化。

五、双方协商一致的结算协议具有独立性，合法有效

【观点】双方协商一致的结算协议具有独立性，应当作为结算依据

【案号】（2017）最高法民终918号

【裁判观点】双方对以建设工程的工程量共同进行核算，一致认可的工程价款，是具有独立性的约定，应当作为结算工程价款的依据。

【海鲲提示】最高人民法院的观点认为双方协商一致认可的结算协议具有独立性，双方均应按约履行。若双方已依照“黑合同”形成结算协议或已按照“黑合同”支付工程款，此时合同当事人是否可以请求依照“中标且备案的白合同”结算、支付工程款？本次检索样本中并未出现符合此情形的案例。但该种情况在司法实践中确实存在，笔者认为，若双方已依照“黑合同”结算完毕或达成结算协议，此时合同当事人不能请求依照“备案白合同”支付工程款，理由如下：

1、分析最高人民法院关于建设工程施工合同的解释第二十一条之规定，可发现该规定解决的问题是双方依据哪份合同作为结算依据产生争议。若双方已经依据“黑合同”达成结算协议或已经支付工程款，说明双方对以哪份合同进行结算达成一致，此时也就没有满足适用该条规定的条件；

2、若允许推翻双方已经形成的结算协议，并重新结算不符合司法价值追求。诚实信用原则、意思自治原则作为民商事领域的基本原则，是双方均应遵守的。若允许重新结算不仅仅违反了诚实信用原则也会破坏合同当事人本身形成的稳定的法律关系，不利于保护合同当事人的权益。