【裁判要点】

将挪用钱款用于购买彩票，未予归还，不能证实行为人主观上具有非法占有的目的。

【相关法条】

《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第一款、第六十四条；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第六条、第十一条第二款。

【基本案情】

2017年12月，张某、曾某代表山东某建筑集团有限公司（以下简称山东公司）与青岛市某工程劳务有限公司（以下简称青岛公司）就青岛市某工程项目签订了《合作框架协议》，山东公司确认将该项目的劳务分包给青岛公司，协议签订当天，青岛公司支付了300万保证金。2018年1月间，曾某利用担任山东公司项目部出纳员的职务便利，多次将青岛公司支付的300万保证金用于个人网上购买彩票，挥霍一空。2018年2月22日，曾某投案自首，因涉嫌职务侵占罪被公安机关刑事拘留，3月26日，因涉嫌挪用资金罪被检察院批准逮捕。

【裁判结果】

被告人曾某利用职务便利，挪用本单位资金归个人使用，进行营利活动，数额巨大，其行为侵犯了公司资金的使用权，已构成挪用资金罪。

一、被告人曾某犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年六个月。

二、将在案扣押的中国农业银行卡卡内余额发还山东某建筑集团有限公司。

三、责令被告人曾某退赔人民币三百万元，发还山东某建筑集团有限公司。

【裁判理由】

曾某在挪用公司300万保证金后，未采取制作虚假的银行对账单、销毁支票存根等行为来进行财务平帐。其挪用资金的行为，属于不经公司批准或许可，擅自改变公司资金的用途，将公司资金挪作本人使用，但在公司财务账面上留有挪用痕迹，与职务侵占罪中的采用虚假单据入账，需要侦查机关通过侦查手段才能查明案件真相的性质具有本质的区别。且曾某挪用公司资金用于购买彩票，属于挪用资金进行营利活动，同时在较短的时间内投案自首，可认定曾某主观上不具有非法占有的目的。

【律师观点】

本案争议焦点在于，曾某将挪用的300万资金用于购买彩票，案发时未予归还，能否证实曾某主观上具有非法占有目的？

公安机关通过分析曾某挪用资金的数额、用途和结果，认为曾某将300万巨资用于购买彩票，根本无法归还，实际上就是想排斥单位对于资金的所有权能，从而认定曾某具有非法占有单位资金的主观故意心态，构成职务侵占罪。

律师认为曾某的主观目的，究竟是临时挪用，准备用后归还还是永久占有，不准备归还？不能仅依靠资金流向及用途来区别。任何一个刑事案件的主观故意内容，都应当结合犯罪行为的客观表现予以全面考察，根据主客观相一致的原则予以分析，确定行为人实施违法行为时的主观心态。本案发展过程中，曾某作为公司出纳员，若想拖延挪用行为败露的时间甚至掩盖其挪用资金的行为，达到完全占有资金的目的，可以通过制作虚假票据入账或者制造假的银行对账单来实现，然曾某在挪用资金的一个多月时间里，并未采取任何财务平账行为。同时在挪用资金行为还未败露时，曾某并未潜逃，还是选择投案自首。据此，律师认为曾某的行为以及公安机关侦查的证据事实不足以认定曾某在挪用资金时具有非法占有的主观目的，其挪用资金的行为仅侵犯公司的资金使用权，不能认定为职务侵占罪。

检察院在审查批准逮捕期间，采纳了律师意见，认为曾某的行为不足以认定其主观上具有非法占有的目的，以挪用资金罪对曾某予以逮捕。后又以挪用资金罪将曾某起诉至法院，最终法院以挪用资金罪对曾某予以刑事处罚。

【结语】

挪用资金罪与职务侵占罪是一对经常出现在经济犯罪中的两兄弟，由于在犯罪构成上有着众多的相似之处，实务中常常像双胞胎一样令人难以分辨。两罪的犯罪主体均系公司、企业或者其他单位的人员；客观上都是利用职务上主管、管理、经手财物等便利条件；犯罪对象都指向单位的资金。在两罪名的主观认定上，要始终坚持主客观相结合原则，行为人挪用资金的数额、用途、去向是一个重要的判断标准，但不是唯一的判断标准。